Usługa reklamowania się w sieciach wyszukiwania wprowadzona na rynek przez amerykańskiego potentata stała się jednym z podstawowych elementów marketingu przedsiębiorstw. Jej udowodniona skuteczność przyczynia się do zwiększonej popularności tego narzędzia, co jest uwidocznione w badaniach rynku. Moment wprowadzenia tej usługi na rynek to równocześnie moment pojawienia się szeregu problemów natury prawnej, dotychczas nieistniejących. To doskonały przykład tego, jak nowe technologie stawiają przed systemem prawa nowe wyzwania.
Google AdWords
AdWords to usługa świadczona przez spółkę Google Inc., która umożliwia podmiotom reklamowanie się między innymi w wyszukiwarce Google poprzez umieszczanie w wynikach wyszukiwania linków sponsorowanych. Podmiot, który chce zareklamować swój produkt lub usługę, wskazuje pewne słowa kluczowe, które mają pozwolić klientom na skojarzenie wyników wyszukiwarki z jego działalnością lub oferowanym produktem. Po wpisaniu danego hasła przed użytkownikiem wyszukiwarki pojawi się kilkanaście rekordów, między innymi linki sponsorowane, czyli te zlokalizowane najwyżej w wynikach.
Zazwyczaj zdarzy się, że na dane słowo kluczowe będzie chciało reklamować się kilka podmiotów, a wiadome jest, że reklama znajdująca się najwyżej będzie najpopularniejszą i zbierze najwięcej kliknięć użytkowników. Google przewidział taki rozwój swojej usługi i wprowadził mechanizm, poprzez który będzie możliwe uhierarchizowanie linków sponsorowanych. Mechanizm ten funkcjonuje na zasadzie aukcji, w której wygrywa ten podmiot, który m. in. zadeklaruje najwyższą maksymalną stawkę, jaką jest gotowy zapłacić za kliknięcie w jego reklamę.
Problem natury prawnej wyłaniający się z opisanego mechanizmu polega na coraz częstszej sytuacji używania oznaczeń chronionych w charakterze słów kluczowych, na które reklamują się podmioty korzystające z AdWords. Takimi oznaczeniami będą przede wszystkim znaki towarowe.
Analiza prawna
Weryfikację legalności praktyki używania znaków towarowych w charakterze słów kluczowych bez zgody ich uprawnionego powinno przeprowadzać się na podstawie przepisów dotyczących znaków towarowych oraz nieuczciwej konkurencji. Art. 153 ust. 1 oraz art. 154 ustawy Prawo własności przemysłowej z dn. 30.06.2000 r. (t.j., Dz. U. z 2017 r. poz. 776) (dalej jako ustawa prawo własności przemysłowej) dotyczą zakresu uprawnień właściciela znaku towarowego i opisują treść prawa ochronnego na znak towarowy od strony pozytywnej. Art. 296 ust. 2 wskazuje na stronę negatywną prawa ochronnego, to jest jak realizuje się prawo do zakazania osobom trzecim korzystania ze znaku towarowego.
Art. 153.
Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. (…)
Art. 154.
Używanie znaku towarowego polega w szczególności na:
1) umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem;
2) umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług;
3) posługiwaniu się nim w celu reklamy.
Art. 296 (…)
Naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy polega na bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym:
1) znaku identycznego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do identycznych towarów;
2) znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym;
3) znaku identycznego lub podobnego do renomowanego znaku towarowego, zarejestrowanego w odniesieniu do jakichkolwiek towarów, jeżeli takie używanie może przynieść używającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego.
Należy zatem zbadać, czy posługiwanie się znakiem towarowym w charakterze słowa kluczowego w ramach usługi odsyłania będzie używaniem w rozumieniu ustawy o prawie własności przemysłowej, które to używanie będzie wkraczało w monopol właściciela prawa ochronnego na znak towarowy.
Wątpliwość co do uznania takiej formy używania pojawiła się do tej pory w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE) kilkukrotnie. Zdecydowanie najistotniejsze wnioski z perspektywy tematu niniejszego artykułu przyniósł wyrok z dn. 23.03.2010 r. w sprawach połączonych Google France v. Louis Vuitton, sygn. C-236/08 do C-233/08[1].
Na samym początku należy podkreślić, że TSUE potwierdza w wyroku, iż posługiwanie się znakiem towarowym konkurenta jest używaniem tego znaku w rozumieniu ustawy prawo własności przemysłowej. Punkt 73 stanowi bowiem: „ (…) użycie przez reklamodawcę oznaczenia identycznego z danym znakiem towarowym jako słowa kluczowego w ramach usługi odsyłania w Internecie mieści się w zakresie pojęcia używania „dla towarów lub usług” (…)”. Trybunał tytułem uzupełnienia zwrócił uwagę w pkt. 65 wyroku, że znak towarowy osoby trzeciej nie musi znaleźć się w samej treści reklamy AdWords aby uznać, że takie działanie stanowi używanie w rozumieniu ustawy. Wystarczające jest, by znak pojawił się wymieniony jako słowo kluczowe.
Nierozwiązana pozostaje jednak kwestia, czy uprawiony z prawa ochronnego na znak towarowy, którego znak jest używany w charakterze słowa kluczowego bez jego zgody, może zabronić takiego używania. Należy tym samym postawić pytanie, czy takie używanie jest używaniem w charakterze znaku towarowego, to znaczy, czy narusza funkcje znaku. Katalog funkcji znaku towarowego został uznany za otwarty przez Trybunał Sprawiedliwości, a kwestia uznania zakłócenia poszczególnych z nich za naruszenie znaku towarowego jest często podejmowana przez doktrynę prawniczą i pozostaje niejednoznaczna. Jednak na potrzeby podejmowanego w tym artykule tematu omówione zostaną trzy główne funkcje znaku towarowego: funkcja oznaczenia pochodzenia, funkcja reklamowa i funkcja inwestycyjna.
Już wspomniane orzeczenie w sprawie Google France v. Louis Vuitton stanowi, że „(…) właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania reklamodawcy reklamowania według słowa kluczowego identycznego z tym znakiem (…), jeżeli reklama ta nie pozwala lub z trudnością pozwala przeciętnemu internaucie na zorientowanie się, czy towary lub usługi, których dotyczy, pochodzą od właściciela znaku lub z przedsiębiorstwa powiązanego z nim gospodarczo, czy też przeciwnie, od osoby trzeciej.”3 Oznacza to, że użycie słowa kluczowego korespondującego ze znakiem w reklamie AdWords będzie naruszać prawo ochronne w momencie, gdy będzie istniało ryzyko wprowadzenia w błąd przeciętnego odbiorcy reklamy co do pochodzenia reklamowanego towaru lub usługi. Taka sytuacja będzie równoznaczna z naruszeniem podstawowej funkcji znaku, czyli funkcji oznaczenia pochodzenia. To ryzyko będzie miało miejsce, gdy internauta nie będzie w stanie jasno określić, czy reklamowane towary lub usługi, pochodzą od właściciela znaku, czy od osoby trzeciej – reklamodawcy.
Oprócz funkcji oznaczenia pochodzenia, znak towarowy spełnia jeszcze kilka pozostałych. Należy więc zastanowić się, czy używanie znaku jako słowa kluczowego będzie negatywnie wpływać na te funkcje, a co za tym idzie, czy będzie stanowiło naruszenie znaku towarowego. Kolejny raz należy sięgnąć więc do wyroku TSUE, tym razem w sprawie Interflora przeciwko Marks&Spencer z 22.09.2011 r. o sygn. C-323/09[2]. Wyrok ten po pierwsze potwierdza stanowisko Trybunału w sprawie zakłócenia funkcji oznaczenia pochodzenia w korzystaniu ze znaku jako słowa kluczowego – wyjaśnia, że funkcja będzie zakłócona, gdy będzie występować ryzyko skojarzenia uprawnionego z prawa ochronnego na znak towarowy z reklamodawcą.
„ (…) właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania konkurentowi zamieszczania – na bazie identycznego z tym znakiem słowa kluczowego, które ten konkurent wybrał bez zgody wspomnianego właściciela w ramach usługi odsyłania w internecie – reklamy towarów lub usług identycznych z towarami lub usługami, dla których rzeczony znak został zarejestrowany, gdy używanie to może mieć negatywny wpływ na jedną z funkcji znaku towarowego. Takie używanie (…) ma negatywny wpływ na pełnioną przez znak towarowy funkcję wskazania pochodzenia, gdy reklama wyświetlona na bazie wspomnianego słowa kluczowego nie pozwala lub z trudnością pozwala właściwie poinformowanemu i dostatecznie uważnemu internaucie na zorientowanie się, czy towary lub usługi, których dotyczy reklama, pochodzą od właściciela znaku lub z przedsiębiorstwa powiązanego z nim gospodarczo, czy też, przeciwnie, od osoby trzeciej; (…)”
Co więcej, Trybunał wyjaśnia w omawianym orzeczeniu, na jakie inne funkcje może negatywnie oddziaływać umieszczanie znaku jako słowa kluczowego i jakie warunki muszą być spełnione, by do takiego oddziaływania doszło. „(…) właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania konkurentowi [używania znaku jako słowa kluczowego], gdy używanie to może mieć negatywny wpływ na jedną z funkcji znaku towarowego. Takie używanie:
- (…) nie ma negatywnego wpływu w ramach usługi odsyłania takiego rodzaju jak usługa rozpatrywana w postępowaniu przed sądem krajowym na funkcję reklamową znaku towarowego;
- i ma negatywny wpływ na funkcję inwestycyjną znaku towarowego, jeśli ogranicza w istotny sposób stosowanie przez wspomnianego właściciela jego znaku towarowego dla celów uzyskania lub zachowania reputacji mogącej przyciągać lub przywiązać do niego konsumentów.”
Dzięki przytoczonym orzeczeniom stało się jasne, w jakich sytuacjach można mówić o naruszeniu znaku towarowego poprzez jego używanie jako słowa kluczowego. Aby znak towarowy był naruszony, musi istnieć zakłócenie jego funkcji. TSUE stwierdził, że poprzez takie korzystanie ze znaku mogą być naruszone dwie z trzech najważniejszych funkcji znaku – funkcja oznaczenia pochodzenia oraz funkcja inwestycyjna. Do zakłócenia funkcji oznaczenia pochodzenia dochodzi wówczas, kiedy dostatecznie uważny internauta, będąc odbiorcą reklamy oznaczonej słowami kluczowymi korespondującymi ze znakiem towarowym, może pomylić się co do tożsamości podmiotu, który jest reklamodawcą. Do zakłócenia funkcji inwestycyjnej dojdzie zaś, kiedy używanie znaku w charakterze słowa kluczowego ograniczy możliwość uzyskania lub zachowania reputacji przez znak.
Odpowiedzialność Google
Analizując kwestię wykorzystania znaku towarowego w charakterze słowa kluczowego warto przyjrzeć się pozycji Google. To usługa udostępniana przez to przedsiębiorstwo umożliwia wykorzystywanie znaku towarowego jako słowa kluczowego, a więc bardzo często umożliwia naruszanie prawa wyłącznego osób trzecich.
Trybunał w przywołanym wcześniej orzeczeniu w sprawie Google France v. Louis Vuitton odniósł się również do kwestii odpowiedzialności Google. TSUE stwierdził jednoznacznie, że usługa, jaką w tym wypadku oferuje amerykańskie przedsiębiorstwo, nie będzie używaniem znaku towarowego w rozumieniu ustawy prawo własności przemysłowej, a co za tym idzie, nie dojdzie do naruszenia znaku przez Google.
Nie można jednak w zupełności pozbawić Google odpowiedzialności za świadczenie takiej usługi, w ramach której może dojść do naruszenia prawa. W tej sytuacji obowiązki Google nie będą wynikać z ustawy prawo własności przemysłowej, która była powoływana wcześniej. Ich podstawy powinno się szukać na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną z 18.07.2002 r. (t.j. Dz. U. 2017 poz. 1219) (dalej jako ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Google będzie w rozumieniu tej ustawy usługodawcą świadczącym usługi drogą elektroniczną w postaci usługi odsyłania użytkowników wyszukiwarki do określonych witryn internetowych. Ta pozycja będzie wiązała się z ciężarem pewnej odpowiedzialności za naruszenie znaków towarowych w ramach korzystania z tej usługi przez użytkowników.
Art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną opisuje sytuację, kiedy podmiot udostępniający zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę (którym to podmiotem jest w tej sytuacji Google) ponosi odpowiedzialność za bezprawność tych danych. Według przepisów więc zasadą jest, że Google nie ponosi odpowiedzialności za dane wprowadzane przez usługobiorców, nie wiedząc o bezprawności danych, a więc nie ponosi odpowiedzialności za wprowadzane słowa kluczowe, które mogą naruszać prawo ochronne na znak towarowy osób trzecich. Są jednak dwie sytuacje, kiedy Google musi zareagować. Po pierwsze zdarzy się to wtedy, kiedy Google otrzyma urzędowe zawiadomienie o bezprawnym charakterze danych i niezwłocznie uniemożliwi do nich dostęp. Druga sytuacja będzie miała miejsce, kiedy Google otrzyma wiarygodną wiadomość o bezprawnym charakterze danych i również niezwłocznie uniemożliwi do nich dostęp.
By ułatwić tą procedurę, zwaną Notice and take down, w kontekście wykorzystywania znaków towarowych w AdWords, Google utworzył specjalny formularz dostępny pod tym adresem. Jeśli zatem Google, pod pewnymi warunkami, otrzyma wiarygodną wiadomość lub urzędowe zawiadomienie o bezprawnym wykorzystywaniu znaku towarowego w AdWords, będzie zobowiązany podjąć środki w celu usunięcia reklamy sponsorowanej, która narusza prawo ochronne na znak towarowy.
Komentarz
Naruszenie znaku towarowego poprzez zakłócenie funkcji oznaczenia pochodzenia lub funkcji reklamowej znaku w korzystaniu z niego jako słowa kluczowego w linku sponsorowanym umieszczonym w wynikach wyszukiwania w ramach usługi AdWords będzie bardzo często zależało od treści samego tekstu reklamowego. Trzeba zauważyć, że użytkownik wyszukiwarki Google nie widzi nigdy słów kluczowych, na jakie reklamuje się reklamodawca. Dowiaduje się o nich wyłącznie po tym, jak wpisze już dane hasło w wyszukiwarkę. Internauta ma styczność dopiero z tekstem reklamowym, który pojawia się w wynikach wyszukiwania koło adresu www strony internetowej, do której reklama odsyła. Ryzyko wywołania wrażenia, że towary lub usługi reklamodawcy pochodzą od uprawnionego do znaku towarowego lub wrażenia, że reklamodawca i uprawiony są ze sobą powiązani (a wywołanie właśnie takiego wrażenia jest niezbędne do stwierdzenia naruszenia) wydaje się prawdopodobne poprzez odbiór przekazu reklamowego, który uwidoczniony jest w momencie wpisania słowa kluczowego w wyszukiwarkę.
Biorąc to pod uwagę, zdecydowanie częściej i z większą dozą prawdopodobieństwa można mówić o naruszeniu prawa ochronnego na znak towarowy w sytuacji, gdy ten znak jest używany przez podmiot nieuprawniony zarówno w słowach kluczowych, jak i w reklamie. Ryzyko wprowadzenia w błąd poprzez wykorzystanie znaku towarowego konkurenta tylko w słowach kluczowych będzie mniejsze.
[1] Wyrok Trybunału (wielka izba) z dnia 23 marca 2010 r. Google France SARL i Google Inc. przeciwko Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL przeciwko Viaticum SA i Luteciel SARL (C-237/08) i Google France SARL przeciwko Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL i innym (C-238/08).
[2] Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 22 września 2011 r. w sprawie C-232/09 Interflora Inc., Interflora British Unit przeciwko Marks & Spencer plc, Flowers Direct Online Ltd.